LUZDELITO

Por Federico Kaniucki

Vivimos en los últimos días un verdadero bombardeo mediático[1] a partir del caso del jubilado que mató a un ladrón a tiros. Una parte lo celebró con el hasthag[2] “uno menos” mientras que otra porción de la sociedad, alarmada, se pregunta hasta qué punto seguirá habiendo licencia para matar por la espalda.

Por lo que trasciende en el expediente de la causa, el hecho del jubilado matando al ladrón aparenta ser un ensayado y repetido hecho de inseguridad, una persona, en nocturnidad y con escalamiento, ingresa a la vivienda de dicho señor, interrumpe a un indefenso, lo golpea, intenta robarle y por desventura del ladrón, el señor se encuentra armado, una Bersa 9 Milímetros acaba con su pretensión de llevarse alguna pertenencia y, con fortuna, algún ahorro que haya en la vivienda.

Éste jubilado lo persigue y logra conectar un tiro en una de sus extremidades, anulando toda la peligrosidad del delincuente, y estando ya convaleciente en el suelo, lo remata, para luego seguir pateándolo en el suelo. Alguien estuvo viendo muchas películas…

Los abogados rápidamente señalaron que se trata de un caso de “legítima defensa”. Ninguna sorpresa. Casi un siglo de Derecho Penal en la Argentina y todavía seguimos debatiendo qué es y qué no una legítima defensa, cuándo aplica y cuándo no…

¿Pero cuál es la lógica para que exista?

Convivir en sociedad y desarrollarse en plenitud determina que lo “normal” son las conductas permitidas. Quiere decir que para poder vivir unos con los otros necesitamos que lo que hacemos no sea penado, nuestras acciones sean libres y no haya ningún reproche en ellas. Estas conductas lícitas, el ejercicio de un derecho, actuar de acuerdo a un permiso es lo que llamaremos “causas de licitud”. Romper la ventanilla de un auto a priori parece un delito, “daños” podremos decir. Si además le sacamos del interior el matafuego podríamos sumarle el robo… ¿Pero si toda esa acción fue realizada para extinguir un incendio? ¿No estaríamos justificando nuestra conducta?

Es así que muchas cosas que podrían ser delitos, en realidad si uno los mira en su contexto, no lo son. Porque aparece una situación que lo excluye de la ilicitud, el Derecho lo llama “Excepciones a la antijuricidad”[3], porque la persona actúa por un estado de necesidad justificante, por necesidad, o como dicen los abogados del jubilado, en defensa propia.

Para hacer algo de historia, este instituto del Derecho fue traído de las narices, como casi todo nuestro ordenamiento jurídico penal, del Derecho alemán. Sin embargo, por los vaivenes de las traducciones vemos que en Alemania lo llaman “Defensa necesaria”[4] y nosotros “Legítima defensa”. Esto es así porque Carlos Tejedor, codificador argentino del Código Penal de 1921 copió el Código Penal de Baviera de una traducción Francesa: “Légitime Défense” Hay algunas diferencias entre uno y lo otro, principalmente porque la palabra “necesaria” nos ahorraría muchos debates…

¿A qué nos referimos con defensa necesaria? A un recurso de última instancia, preciso y arrojado para repeler una agresión externa, algo nos ataca y no podemos más que instintivamente defendernos. Parece distinto a obrar legítimamente en defensa propia, los limites, sus fronteras parecen ampliarse. Es por ello que nuestro código penal actual exige que esta legítima defensa se constituya a partir de algunas situaciones que necesariamente se deben cuadrar para que pueda operar efectivamente.

Los requisitos para que el Artículo 34 del Código Penal de la Nación[5] se cuadre deben ser tres. El primero consiste en que debe existir por parte del atacante una agresión ilegítima. Detalle no menor, ya que no se puede alegar que uno se está defendiendo legítimamente de un ataque si este no es ilegitimo. ¿Uno puede pegarle al policía que lo está arrestando luego de un robo y decirle al juez que actuó en legítima defensa? En principio parece estar negada esa posibilidad. Hay algunos autores muy destacados que tienen una opinión diferente, donde la ilegitimidad no tiene porque ser una acción típica, es decir,  no tiene que ser un delito, podría ser una conducta permitida pero que nos está afectando, como aquel vecino que de madrugada escucha música muy fuerte y nos impide dormir, puede ser insoportable, pero no es ningún delito penal. Aunque, en general, esa agresión ilegitima siempre esta acompaña de algún grado de ilicitud. En el caso que estamos tratando, hubo una agresión ilegitima muy clara, un robo.

El segundo requisito no nos importa tanto para el análisis del caso, pero consiste en que aquella agresión sufrida por quien alega una legítima defensa no haya sido provocada por el mismo. Es decir, no podré alegar una legítima defensa si el ataque provino porque yo lo insulté en la calle.

Bien, luego de esa agresión, lo lógico es pensar que viene una respuesta. Y acá es donde comienza el problema, porque el jubilado tuvo una respuesta al ladrón, lo persiguió y lo ejecuto en el suelo. Es una respuesta a esa agresión que sufrió. ¿Pero es adecuada?

Vamos a ver que no, el tercer y último requisito para que se configure la legítima defensa es que la respuesta debe ser racional en el medio que se utiliza para repeler esa agresión. Esto que resulta anecdótico es central para comprender por qué el Código Penal nos permite defendernos, porque su fundamento no es otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa cuando el estado no puede proporcionarla con eficacia. Resulta lógico que una persona que está sufriendo un ataque se defienda del mismo, pero no puede ser cualquier defensa, sino que deberá ser racional en el medio empleado. El ex juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Eugenio Zaffaroni siempre da el mismo ejemplo, una persona en silla de ruedas se encuentra frente a un árbol de manzanas. Un ladrón ingresa a su patio y toma una de ellas, y le dispara con una escopeta. ¿Es racional dispararle a una persona por robar una manzana, aunque este haya sido el único medio que tenga para defenderse? Parece que no[6], se estaría “excediendo” en su defensa legítima. Lo que pretende el código es utilizar un medio que se encuentra directamente al acceso del agredido, una piedra que está en el suelo, una patada, un golpe. ¿El jubilado que se dirigió a una habitación donde guarda el arma, la cargó, persiguió al ladrón y luego de reiterados disparos lo termina rematando en el suelo, es una respuesta racional y medida a la agresión sufrida? De vuelta, no, no lo es.

Es por eso que en este caso, alegar una legítima defensa, como lo hizo públicamente la presidenta del PRO Patricia Bullrich o el Ministro de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires Sergio Berni, es un error conceptual absoluto, que busca encubrir un asesinato detrás de una legítima defensa de una serie de bienes jurídicos que le fueron afectados, su propiedad, su integridad física, y la propia vida, en última instancia, del anciano asaltado.

Ahora bien, la pregunta que desentrañará al fin y al cabo la cuestión es la siguiente: ¿Dónde comienza y dónde termina la agresión ilegitima que sufrió esta persona? Hay algunos doctrinarios del Derecho que señalan que robar es el acto de desapoderar materialmente con violencia sobre la persona o fuerza sobre las cosas, es decir, arrebatar una cartera con violencia o forzar una puerta con una palanca[7]. Hay otros que sostienen que el robo termina en el momento en el que el ladrón guarece la cosa en su poder. Que todo lo anterior es una tentativa de robo no consumada. Entonces, la huida del ladrón, sosteniendo la segunda teoría, ¿Hace que la agresión seguía existiendo? ¿Podríamos seguir hablando de agresión ilegitima en su huída? ¿Y ante el contexto reiterado de haber sufrido 3 asaltos esa misma noche, el medio empleado racional para repelerlos, puede ser el dispararle para anular al agresor? ¿Qué pasa si normalizamos que la única forma de extinguir el delito es matando a los demás?

Esas son preguntas que pueden inclinar la balanza de la justicia hacia un lado o el otro, que pueden volver al jubilado un asesino, o una víctima. Sabemos que el Derecho es ineficiente e incapaz de resolverlo, la letra muerta llega tarde y mal, la cárcel y la pena no han resuelto ningún problema social hasta la fecha[8], por lo que cualquier decisión de un tribunal no podrá jamás darle una verdadera y acabada solución al problema de la inseguridad y la desigualdad.

Quien hubiera dicho que una pequeña diferencia en la traducción nos llevo a tantos problemas. Donde la palabra “necesario” y “legitimo” comienzan a percibirse con un tenor sociocultural completamente distinto. La legitimidad de matar a los demás en defensa de la propiedad, el otro como un enemigo al que hay que eliminar parece ser el discurso del odio criminalizante de una buena parte de la sociedad argentina. La vida de los pibes chorros es un escollo en el progreso y la indefensión de la sociedad ante el aumento del delito solo puede ser resuelta con la muerte de uno o del otro. La legítima defensa, creada quizás en el año 170 después de Cristo con las “Sentencias de Ulpiano” y el no dañar al otro aparece como el instrumento legal para conseguir la impunidad de los asesinos.

[1] https://www.lavoz.com.ar/sucesos/video-secuencia-completa-del-asalto-en-que-un-jubilado-mato-a-un-delincuente-en-quilmes

[2] https://twitter.com/TENDENCIASok/status/1285731058798010378

[3] Donna, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena 2. Edit. Astrea, Bs. As., 1995, p. 138.

[4] Strafgesetzbuch, 32a cd., editado por Deutscher Taschenbuch Verlag, des Verlages C.H. Beck, München, 1998

[5] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm

[6] Zaffaroni –Alagia– Slokar, Manual de derecho penal, edit. Ediar, Bs. As., 2005

[7] Buompadre, Jorge Eduardo. Manual de Derecho Penal parte especial, 2ed. Ed. Astrea, 2012

[8] Faraldo Cabaña , Patricia, MUÑAGORRI LAGUÍA, I./ PEGORARO, J. S. (Coords.),Órdenes normativos y control social en Europa y Latinoamérica en la era de la globalización, Ed. Dykinson, Madrid, 2011